【北京建设工程律师】建设工程款拖欠，实际施工人可否要求转包人的转包人付款？
市场交易过程中合同双方只对对方承担责任并享有合同权利，这既是合同相对性的体现。但是，为了保护合同主体的权利，在特定情况下，合同当事人可以突破合同的相对性向第三方主张权利或承担义务。结合本案，着重陈述建设工程施工合同中突破合同相对性的条件。
《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《解释二》均规定了突破相对性的条款。《解释一》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
上述该两条明确规定，实际施工人不仅可以向转包人或违法分包人主张权利还可以向发包人主张权利。但是，为了避免过度适用，法律又做了限制。第一，《最高人民法院办公厅关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》,即法办(2011)442号文件中规定对实际施工人向与其没有合同关系转包人、分包人、总承包人、发包人提起了诉讼,要严格依照法律司法解释的规定进行审查,不能随意扩大建设工程司法解释第26条的适用范围。第二，最高人民法院民一庭庭长冯小光在不能扩大实际施工人的适用范围和条件等指导意见中,认为司法解释第26条的适用必需具备两个前提条件。第一,第一手总包合同与第二手转包或分包均属无效；第二,除非在实际施工人的合同相对方存在下落不明,破产,资信状态恶化的情况下,否则实际施工人不得突破合同相对性,提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。
当事人信息
原告：吕某，男，1967年*月*日生，汉族，个体。住所地:辽宁省沈阳市和平区。
被告：李某，男，1979年*月*日生，汉族，个体。住所地：湖南省涟源市。
被告：沈阳腾越***有限公司。住所地：辽宁省沈阳市于洪区细河南路**。
法定代表人：李某，系公司总经理。
被告：海城市碧桂园****有限公司。住所地：辽宁省鞍山市海城市经济技术开发区。
法定代表人：周某，系公司经理。
案情介绍
沈阳腾越公司将其从海城碧桂园公司承包的海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程及海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修工程转包给李某施工。2013年7月8日，被告李某与被告沈阳腾越公司签订《室内精装修工程内部承包合同》（合同编号：TYNC-2013-C10）一份，工程名称：海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程。承包方式：采用全费用综合单价包干的方式确定合同承包总价（包工、包料等）。合同价款：本合同暂定总价：493939.1元。最终以实际结算为准。2013年7月8日，被告李某与被告沈阳腾越公司签订《室内精装修工程内部承包合同》一份（合同编号：TYNC-2013-C11），工程名称：海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修工程。承包方式：采用全费用综合单价包干的方式确定合同承包总价（包工、包料等）。合同价款：本合同暂定总价：181591.5元。最终以实际结算为准。李某将上述两个合同工程转包给吕某施工，吕某为实际施工人。李某与吕某未签订施工合同或相关协议。承包的工程吕某已施工完毕。
2015年4月29日，海城碧桂园公司与沈阳腾越公司确认海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修工程造价为512297.23元。2016年8月2日，海城碧桂园公司与沈阳腾越公司确认海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程造价为992620.90元。2016年1月21日，沈阳腾越公司与李某签订《建筑安装工程内部承包合同补充协议》（合同编号TYNC-2013-C11-01），确定海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修建筑安装工程造价为433255.04元。腾越公司已支付李某部分工程款，尚欠被告李某工程款72201.84元。
而海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程（合同编号：TYNC-2013-C10），沈阳腾越公司与李某未进行最终结算，但沈阳腾越公司单方计算造价为840297.04元，李某对此数额无异议，吕某也无异议。腾越公司及李某均认可对于李某承包的全部工程，沈阳腾越公司已支付工程款749922.84元，尚欠工程款90374.2元。
另外，2013年1月9日，吕某与李某分别签订《吕某2013年已完工程预借款单》及《吕某2013年年终结算单》各一份，确定上述两处工程，李某共计支付吕某工程款895196.04元。
诉讼请求
1、要求被告李某给付原告工程款1054995.29元及利息，其中512297.23元的利息从2013年5月8日开始计算，542698.06元的利息从2013年11月4日开始计算至实际给付止，按银行同期同类贷款利率计算，本案在审理过程中，诉讼请求变更为要求被告支付工程款909722.09元；
2、被告沈阳腾越***有限公司对上述工程款承担连带责任；
3、被告海城碧桂园公司在未付工程款范围内承担连带责任。
4、诉讼费由三被告承担。
事实和理由
2013年，由被告沈阳腾越公司承建的被告海城碧桂园公司开发的位于海城市铁西碧桂园小区楼房，后被告沈阳腾越公司将工程承包给被告李某，被告李某将132#洋房货量室内精装修工程和04地块G8、W906样板房室内精装修工程转包给了原告，原告是上述工程的实际施工人。原告施工完毕后，被告海城碧桂园公司于2015年4月29日对04地块G8、W906样板房室内精装修工程进行了结算审核，经核定工程造价为512297.23元。2016年6月7日对132#洋房货量室内精装修工程进行了结算审核，经核定工程造价为992620.9元。两项工程总造价为1504918.13元（512297.23元+992620.9元），被告李某只支付了447650元工程款，剩余工程款经原告多次催要未给付。被告海城碧桂园公司是建设单位，被告沈阳腾越公司是施工单位，根据法律规定，被告海城碧桂园公司应在未付工程款范围内承担连带责任，被告沈阳腾越公司应对上述所有工程款承担连带责任。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告辩称
李某称，被告李某与原告吕某约定的涉案工程结算标准是在工程没有任何质量问题的情况下，按照被告李某与沈阳腾越***有限公司结算金额的74%结算，如果涉案工程有质量问题，应将赔偿款找第三方维修费用，购买维修材料费用扣除，就涉案工程如果没有任何质量问题的，以上应支付原告吕某942138.95元，李某已支付原告895196.04元，因原告施工存在质量问题，导致向业主赔偿，找第三方维修、购买维修材料，以上共计损失250210元，该部分费用应从吕某的工程款中扣除，综上，李某不欠吕某工程款，反而多支付了203267.09元，就超付部分，李某将另案诉讼。对于吕某主张的利息没有依据，退一步讲，即便李某欠原告工程款，那么原告主张的时间已超出时效，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
沈阳腾越公司称，原告与被告没有合同关系,也没有事实合同关系,本工程由被告李某承包施工,根据合同相对性原则,原告申请内容是否属实,应与被告李某有关,与腾越公司无关,腾越公司不应承担任何责任。被告腾越公司与李某间结算金额可以确定,但双方没有办理结算手续,故结算尾款未到支付时间,根据李某与腾越公司的结算总额,减去腾越公司已支付的工程款,扣除按合同约定,因为质量问题,对腾越公司的扣款,以上的结算尾款共不到10万元。本案原告不是实际施工人,本案被告李某与腾越公司签订了合同,李某在申请进度款时,每次均向腾越公司出示了工人工资支付明细及领取进度款承诺书,均可看出本案以上实际施工人是李某并且其他施工工人也不存在拖欠工资情况，如有争议与本公司无关。综上腾越公司均不承担连带责任,请法庭驳回原告的请求。
海城碧桂园公司称，我公司不是本案适格的被告主体,原告无权突破合同相对性向我公司主张工程款。主要理由有以下两点,第一，建设工程司法解释中发包人的概念应做限塑性解释,最高人民法院办公厅关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知,即法办(2011)442号文件中规定对实际施工人向与其没有合同关系转包人、分包人、总承包人、发包人提起了诉讼,要严格依照法律司法解释的规定进行审查,不能随意扩大建设工程司法解释第26条的适用范围。回到本案原告与我公司相隔3层合同法律关系，就是说我公司是其发包人的发包人的发包人,根据最高院会议纪要的精神,司法实践中,均应对发包人的概念加以限制,不应无限制向上游追溯,进而破坏合同的相对性、稳定性及可预测性；第二，最高人民法院民一庭庭长冯小光在不能扩大实际施工人的适用范围和条件等指导意见中,认为司法解释第26条的适用必需具备两个前提条件,第一条件,第一手总包合同与第二手转包或分包均属无效,第二条件,除非在实际施工人的合同相对方存在下落不明,破产,资信状态恶化的情况下,否则实际施工人不得突破合同相对性,提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。就本案而言我公司与腾越公司签订的精装修工程承包合同系合法有效合同,无论腾越公司与李某间或者李某与原告间签订的施工合同是否有效都因第一手总包合同即腾越公司与我公司签订的合同有效而阻碍了建设工程施工合同司法解释中有关实际施工人突破合同相对性原则的适用,并且腾越公司不存在破产资信状况恶化等情况。其有能力做为责任主体向原告承担责任,综上,我公司不是本案的适格被告主体。请贵院驳回原告对我公司的请求。
一审裁判
一、被告李某于本判决生效后十日内给付原告吕某工程款378356.04元及利息（从2019年2月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至欠款全部付清之日止，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；
二、被告沈阳腾越***有限公司在工程款162576.04元范围内承担连带给付责任；
三、驳回原告吕某其他诉讼请求。
二审裁判
一、维持海城市人民法院（2019）辽0381民初*****号民事判决第一、三项；
二、撤销一审法院第二项判决“二、被告沈阳腾越***有限公司在工程款162,576.04元范围内承担连带给付责任”。
律师总结
本案的争议焦点为：一、李某是否应给付吕某工程款，如需给付，应支付多少工程款数额；二、沈阳腾越公司是否应当对欠付的工程款数额承担连带责任。三、沈阳碧桂公司是否应当对欠付的工程款数额承担连带责任。
1、李某将案涉工程转包吕某，双方虽然并未按照法律要求签订书面施工合同，也未约定工程的施工金额。且吕某并不具备施工资质，故李某与吕某之间施工合同无效。但是依据最高院的司法解释，吕某承包的工程已经竣工验收合格，可以主张工程款。案涉工程系李某转包给吕某的，在违法分包的情况下，实际施工人吕某有权依据其与违法分包人李某的转包关系，请求李某承担民事责任。故李某应向吕某支付工程款，法院对工程款数额认定正确不再赘述。
2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人为海城碧桂园公司，沈阳腾越公司并不是案涉工程的发包人，亦不是该劳务物化成果的享有者，根据合同相对性原则，吕道宇不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人沈阳腾越公司主张权利。
3、合同具有相对性，在建设工程施工合同中对实际施工人突破合同相对性的条件进行了严格限制。只有在，第一手总包合同与第二手分包或转包合同均无效，且实际施工人的合同向对方存在下落不明、破产、资信状态恶化情况。本案中，总包合同有效，且分包人并不存在下落不明等情况，故，吕某不能突破合同相对性要求碧桂园公司承担连带责任。