【北京房产律师】保证人代偿债务后，能否继承债权人享有的抵押权？
债务人为担保其债务的履行以自己的房产向债权人提供抵押担保，同时保证人为担保债务人履行债务向债权人提供了保证。那么，在债务人不履行其债务后，保证人向债权人承担了债务人应承担的债务，保证人能否承继债权人对于债务人房产的抵押权呢？对此，理论界和实务界一直存在争论。而本案中，法院在说理部分支持了保证人取得原债权人享有的抵押权。
那么，追偿权和代位权区别是什么呢？
(一)关于追偿权
追偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。《中华人民共和国民法通则》第89条第（一）项规定：“保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”
追偿权的成立必须具备如下要件：第一，保证人有清偿被保证债务的保证行为。保证人在对债权人承担保证责任前，对债务人有未来追偿权，保证人以清偿债务、提存、抵销等方法代债务人向债权人清偿之后，保证人的未来追偿权转化为既得追偿权。第二，保证人的清偿行为使债务人对债权人的债务责任得以免除。债务人对债权人的清偿责任，因保证人的清偿行为部分或全部消灭的，保证人在清偿范围内可行使追偿权。第三，保证人承担保证责任无过失，没有赠与的意思。
(二)关于代位权
我国法律目前仅规定了债权人的代位权，即债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的权利，以致影响债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。
代位权成立要件如下：第一，债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。债权存在时代位权存在的基础，否则，债权人不享有代位权。第二，债务人须有权利存在。该权利主要指非专属于债务人本身的权利，且是可以依法请求的债权。第三，债务人怠于行使其权利。第四，债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的到期债权。
当事人信息：
原告：李某
被告：中国**银行股份有限公司**新华支行（以下简称“新华支行”）
基本案情：
2002年2月，李某与新华支行签订《个人购房借款合同》，新华支行向李某提供个人住房贷款10.7万元，李某以其所购房产作抵押，该笔贷款投保了个人住房综合保险业务，由中国平安财产保险股份有限公司**中心支公司（以下简称“平安保险”）承担连带保证责任。后因李某连续三期累计六期未能按照合同约定偿还贷款，平安保险承担了连带保证责任，向新华支行清偿了李某的欠贷。此后，平安保险向法院提起诉讼向李某追偿，法院作出（2009）东民再字第23号生效判决书，判决李某夫妻向平安保险承担连带给付责任，并判决新华支行将房产抵押手续移交给平安保险。
原告诉称：
依法解除其在新华支行贷款的房产抵押手续。
被告辩称：
被告主体不适格。平安保险代原告偿还了所有欠贷，后平安保险向李某提起诉讼进行追偿，经法院作出的（2009）东民再字第23号生效判决书裁判，新华支行已将房产抵押手续移交给平安保险。
法院认为：
根据《中华人民共和国担保法》第三十一条”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，在保证人向债权人履行了清偿债务的保证责任后，保证人即享有了对债务人的追偿权。关于保证人的追偿权与代位权，最高人民法院在其（2000）经终字第267号民事判决书中认为：”在主合同和担保合同有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。”因此，平安保险在承担代为清偿责任之后，原债权人即新华支行所享有的案涉房屋抵押权就当然地移转给了平安保险享有。当前案涉房屋抵押权虽然还是登记在原权利人即新华支行名下，但原权利人因其债权已得清偿的客观事实，丧失了抵押权的真实权利，案涉房屋抵押权与其已无实质法律关系，但其受抵押权继续有效存续的约束，不能自行注销登记；权利承继人即平安保险虽然已经实际取得了案涉房屋抵押权，但在外观表现上仍登记在原权利人即新华支行名下，其以形式外观在原抵押权人名下的方式体现抵押登记。综上，原抵押权登记在抵押权发生承继但未消灭的情况下，继续有效，属于以主体不对应的方式涵盖真实抵押权。原告李某要求被告新华支行解除抵押登记的诉讼请求，实质上是为了否定形式外观所涉及的实质抵押权，其应以实际承继抵押权的权利人为主张对象，通过诉讼等途径否定或解除承继人的抵押权效力，从而涂销抵押登记。
裁判结果：
驳回李某的诉讼请求。
律师总结：
关于我国现行法是否区分了保证人的代位权与追偿权以及区分二者有无实益，理论界与实务界一直存在争论。
保证人追偿权说认为，我国法律目前只承认保证人的追偿权，而不承认保证人的代位权。有以下两点理由：第一，《民法通则》第89 条第（一）项以及《担保法》第31 条的条文表述中都明确使用了“追偿”一词，这个规定就是关于保证人追偿权的规定。第二，《担保法》第28 条第1 款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。因此在保证人承担保证责任之时，物的担保已经先为实行。保证人承担保证责任之后自然没有物的担保权益可供“代位”，所以规定保证人的代位权也无实益。由此可见，立法者已经事先作出了有利于保证人的规定，这就使得同一部分债权不可能同时并存保证和物的担保，法律也不可能再允许保证人通过代位权去行使虽为同一债权但却是担保不同部分债权的担保物权。
保证人代位权说认为，《担保法》第31 条的规定并非是对保证人追偿权的规定，而是对保证人代位权的规定。例如，由全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国担保法释义》对该条做了专门解释，即保证人承担保证责任，代位债权人享有对债务人的权利。这里面还明确指出，当债务人债务履行期限届满，债务人不履行债务时，由保证人代债务人履行债务，或承担保证责任，于保证人承担保证责任的限度内，原债权人对主债务人的债权以及该债权的附属性权利，如担保物权，就基于法律的规定当然地转移给了保证人。
本案中，法院援引了最高人民法院在（2000）经终字第267号民事判决书中对于追偿权系代位权的认定，“担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权。”因此认定，平安保险在承担代为清偿责任之后，原债权人即新华支行所享有的案涉房屋抵押权就当然地移转给了平安保险享有。原抵押权登记在抵押权发生承继但未消灭的情况下，继续有效，属于以主体不对应的方式涵盖真实抵押权。
所以，虽然《担保法》没有明文规定保证人的代位权，却是承认保证人的追偿权系代位权。
实践中为了避免保证人代位权实现的障碍，保证人在与债务人和债权人签订相关合同中要注意以下几点：
1、优化主、从合同。一种是在签合同时明确约定，保证人一旦承担保证责任后，抵押权无条件归保证人。另一种是明确约定债权人的所有权利均由保证人承继，即一旦保证人代替债务人向债权人清偿之后，债权人的债权就通过提前约定直接归保证人承继，使保证人享有代位权。
2、可以要求债务人提供反担保。保证人在承诺保证之前，要求债务人向其提供反担保以确保其追偿权的实现。该反担保，可以是物的担保也可以是人的担保。