【北京建设工程律师】赔偿款未到位的举证责任应由谁负担？
当事人双方
原告(被上诉人)：卜某
被告(上诉人)：扬州市某公路工程有限公司（以下简称扬州公司）
原告诉称
被告于2006年承包宁常高速公路项目中的路面底基层工程。同年4月3日，被告与原告签订《协议书》一份，将其中的二灰土工程包给原告施工。在施工过程中，因相关部门要求变更，为此原告退出施工，原、被告双方于2006年7月19日签订《协议》一份，就工程变更确定或变更否定分别约定了付款方法等。后工程确实变更，被告按约给付了31万元，余款11．4万元至今未付。同时，《协议》第一条“高少明方将在赔偿款到达后随即一次性给付卜某方”的约定，没有履行期限，属于约定不明，实际上也无法履行，违反了公平原则。故请求法院依法确认原、被告双方签订的2006年7月19日协议第一条付款方法的约定无效，判令被告立即给付工程款11．4万元并赔偿索款损失费4500元。
被告辩称
一、双方签订的协议合法有效，依法应予保护。1、2006年7月19日签订的《协议》是2006年4月3日签订的《协议书》的补充协议，内容和形式均符合法律规定，被告也按照协议履行了部分义务，给付了32．5万元，原告方也一直未提出异议。2、扬州市某区人民法院(2008)扬邗民二初字第**号民事判决书已确认了该协议的合法性。3、原告主张该协议无效已经超过了法定的诉讼时效。二、原告要求被告支付工程款无事实和法律依据。双方协议第一条约定被告在赔偿款到位后支付原告赔偿款，二灰土工程虽已变更，但原告未能举证证明被告收到赔偿款，故应承担举证不能的责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审查明的事实
2006年4月3日，原、被告双方“为了共同的将宁常高速NC-WJ1标二灰土工程如期顺利的完工”，签订了《协议书》一份，明确了双方的权利义务及分工。同年7月19日，“鉴于NC-WJ1标二灰土工程处于变更待定过程之中”，原、被告双方达成《协议》，主要内容为：1、若二灰土工程变更确定，意味着二灰土工程结束和一次性赔偿，高某方将在赔偿款到达后随即一次性给付卜某方(32．4+10)万元人民币。2、若二灰土工程变更否定，工程继续进行，高某方将在2006年8月15日前给付卜某方17万元，2006年9月15日前给付卜某方25．4万元，卜某不再参与工程管理。
原告曾于2008年1月向本院起诉，认为“二灰土工程继续施工”，要求被告按照《协议》第二条给付剩余工程款。本院作出(2008)扬邗民二初字第**号民事判决书，认定原告对主张的二灰土工程继续进行的事实“举证不能”而驳回原告的诉讼请求。另，该判决书中确认被告已付款31万元。
对于“赔偿款”是否到位之事实，被告扬州公司在该案中曾提交一份江苏某监理公司宁常高速公司NC-WJ-CZ2标监理组工地试验室出具的《证明》，以证实二灰土工程变更及省高指尚未进行赔偿。本案中被告陈述，为承接工程其仅通过口头方式向赔偿方进行主张，认为“诉讼的话我们的工程可能就无法做了”。
一审裁判理由
原、被告双方于2006年7月19日签订的《协议》，权利义务明确，是双方当事人真实意思表示，且不违法法律规定，其效力本院予以确认。该协议第一条约定：“若二灰土工程变更确定，意味着二灰土工程结束和一次性赔偿，高某方将在赔偿款到达后随即一次性给付卜某方(32．4+10)万元人民币”，该条款约定的给付数额明确，且无法律规定的“无效”情形，原告要求确认该条款付款方式无效，无事实和法律依据，本院不予支持。上述协议第一条约定性质上属于附生效条件的民事行为，生效条件为“二灰土工程变更确定”和“赔偿款到位”，现原、被告双方均认可工程变更确定之事实，对于赔偿款是否到位问题，因工程系被告与第三方的业务往来，原告无法举证证明，而被告提供的《证明》也不足以证实赔偿款未到位，故赔偿款是否到位本院无法确认。如果赔偿款已经到位，则被告理应给付原告剩余款项。如赔偿款尚未到位，被告理应积极地采取行之有效的方式向“赔偿方”主张权利。现案涉的工程早已竣工，但被告方怠于行使自己的权利，认为“诉讼的话我们的工程可能就无法做了”，被告的上述消极行为应视为其为自己的利益不正当地阻止条件成就，故原、被告双方在协议第一条中约定的付款条件依法可以视为已经成就，被告应当给付原告方剩余款项11．4万元。被告辩称已给付32．5万元，对于超出原告方认可的部分，因其未提交证据予以证明，故本院不予采信。原告方要求被告方赔偿索赔损失，无法律依据，本院不予支持。
一审裁判结果
一、被告扬州公司于本判决生效后十日内给付原告卜某人民币11．4万元；
二、驳回原告卜某的其他诉讼请求。
一审结束后，被告扬州公司不服提起了上诉。
上诉人诉称
一、原审认定“扬州公司的上述消极行为应视为其为自己的利益不正当阻止条件成就……”与事实不符。上诉人并未收到赔偿款，因此就没有具备向卜某支付赔偿款的条件。现行法律中并未规定主张权利必须采用诉讼方式，不采取诉讼方式就是对关联人权利的消极故意。二、被上诉人的诉讼请求不应支持。被上诉人没有证据证实赔偿款已经到位，同时，双方也不存在工程款结算的事实。三、原审判决违法一事二审的原则。
被上诉人辩称
本案不属于一事二审。被上诉人在2008年起诉时依据的是协议第二条，本次起诉系依据协议第一条。上诉人在给付工程款问题上采取拖、赖、躲的方式，这是典型的消极行为。请求二审法院维持原判。
二审裁判理由
双方争议的焦点为：一、本案是否违法一事不再理原则?二、扬州公司付款条件是否成就?
一、扬州公司认为本案违返一事不再理原则缺乏依据，本院不予支持，其理由是：
卜某、扬州公司在2006年7月19日的协议第一条、第二条针对二灰土工程变更确定或二灰土工程变更否定，以及工程款给付数额、条件及期限进行了约定。而卜某在2008年协议以协议第二条二灰土工程变更否定为由提起诉讼，要求给付工程款，因证据不足其诉讼请求被驳回。本案中，卜某则以协议第一条二灰土工程变更确定为由，要求给付工程款。卜某两次诉讼的依据与事实不同，故本案并未违反一事不再理原则。
二、扬州公司付款条件已成就，应承担给付责任，其理由为：
扬州公司付款条件是否成就，这就涉及到对2006年7月19日协议第一条的理解，协议第一条约定：“若二灰土工程变更确定，意味着二灰土工程结束和一次性赔偿，高少明方将在赔款到达后随即一次性给付卜某方(32．4+10)万人民币”。对此本院应理解为：当二灰土工程变更，扬州公司可通过二灰土工程变更获得赔偿，在赔偿款到位后一次性向卜某支付赔偿款项42．4万。由此可以看出，双方对给付款项附有条件。自2006年9月起扬州公司陆续向卜某付款31万元，应视为双方对付款条件的变更。在附条件合同成立后，扬州公司应当以自己的行为促成付款条件成就，而扬州公司在协议签订之日起长达四年多的时间仍没有付清上述款项，一审中，其对于赔偿款尚未取得的问题，作出了“我们无法采取诉讼方式，因为诉讼的话我们的工程可能就无法做了”的陈述，应当视为其为自己利益阻止条件的成就。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。依此规定，扬州公司对尚欠款项付款条件已成就，其应当承担给付责任。
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
法律分析
本案在审理中主要有两个争议点：第一、赔偿款未到位之举证责任应由谁负担?第二、《协议》第二条的约定系附生效条件的约定，被告方的行为能否认定为不正当地阻止条件成就?
对于第一个争议点，一种观点认为，对于赔偿款到位应由原告方负责举证。证据规则第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案并不属于法律规定的举证责任倒置的情形，故应当由原告方负责举证。采这种观点的人认为，卜某未能举证证明赔偿款到位，应承担举证不能的责任，故应驳回原告的诉讼请求。
另一种观点认为，我国证据规则第七条规定了在特殊情况下根据一般规则无法确定责任分配且不属于法律和司法解释规定的倒置的情形，赋予了审判人员在案件审理的过程中，根据公平原则和诚实信用原则综合当事人的举证能力和证据距离等因素，确定举证责任的分担的权利。本案中，因工程系被告与第三方的业务往来，原告无法举证证明，根据举证的便利和离证据的远近来确定，应由被告方对其主张的赔偿款未到位进行举证。但被告对此未充分举证证明。
对于第二个争议点，当事人对合同的效力约定所附条件，是指在合同中特别约定一定的条件，以条件成就与否作为合同效力发生的根据。该条件必须是将来发生的、不确定的、约定的、合法的事实。
本案中，被告方给付“价款”的生效条件为“二灰土工程变更确定”和“赔偿款到位”，双方一致认可“工程已变更”，故关键在于赔偿款是否到位。
该赔偿款到位的举证上文已述，应由被告方承担，但是在被告方未能充分举证，且无法查明的情况下应如何作出判决。对此，一审法院在判决时予以了考虑，如果赔偿款已经到位，则被告理应给付原告剩余款项。难点的认定在于如果未到位应如何处理。
我们认为，对于行为的性质应当从目的考虑，在关联人的利益与自己的主张具有很大关联性的情况下，权利人应积极主张权利，该“积极”应包括穷尽一切可以采用的措施。本案中，法院根据被告的陈述，被告仅仅口头向对方主张权利，而该种主张显然不具有约束力，属“消极”主张。因此，一审法院认定被告的该行为系为了自身权益消极行使权利，故认定被告不正当地阻止条件成就，应认定为条件已经成就。