【北京建设工程律师】总包合同解除，分包合同是否应同步解除？
案情介绍
2000年10月9日，某创新塑料（中国）有限公司（ “甲公司”）取得了扩建工程土地使用权，后获批在该地块上兴建扩建工程。2003年12月8日，甲公司聘请乙工程株式会社（“乙公司”）作为扩建工程总承包单位，并与其签订了总包合同。此后，乙公司又将扩建工程项目中的土建工程分包给福建省某建设实业有限公司（“丙公司”），并与之签订分包合同。
2005年12月16日，由于未能在约定的日期完工，甲公司通知乙公司解除双方之间的合同关系，并要求移交工程项目资料。乙公司书面确认同意解除双方之间的总包合同。2005年12月19日，乙公司通知丙公司，由于甲公司已与乙公司解除了合同关系，乙公司与丙公司之间的合同关系也相应解除，丙公司应立即退出项目场地，并移交工程项目资料。丙公司以乙公司违约给其造成损失，双方未就赔偿事宜达成一致等为由，拒绝撤场。2005年12月31日，甲公司通知丙公司，要求其离场，之后又通知其参加现场移交会。但丙公司仍拒不离场。
由于丙公司在甲公司、乙公司数次通知后仍拒绝离场，甲公司于2006年2月27日以丙公司侵权为由，向法院提起本案诉讼（侵权诉讼），请求法院认定丙公司占据施工场地构成侵权，并判令丙公司立即撤离扩建工程项目场地。
一审法院于2012年11月28日作出民事判决，驳回甲公司的诉讼请求。
甲公司不服提起了上诉，二审法院于2013年10月22日作出了维持一审判决的民事判决。
最高人民法院经审查于2015年12月25日作出民事裁定，提审本案，并于2016年12月19日作出民事判决书，以法院适用法律错误为由，撤销了一审法院和二审法院的上述判决，判决丙公司应撤离甲公司扩建工程项目场地。
在甲公司提起本案侵权诉讼后，丙公司于2006年3月9日以乙公司、甲公司为被告，向法院提起诉讼（违约诉讼），请求判令乙公司继续履行分包合同（后变更为解除分包合同），承担违约造成的损失等；判令甲公司承担连带责任。
2011年12月20日，二审法院对丙公司提起的违约作出终审判决（“《1号判决》”），认定甲公司、乙公司与丙公司最终形成的是建设工程“发包-总包-分包”的关系。判决解除分包合同，乙公司赔偿丙公司工程款、违约金及其他损失共计14,189,307.69元，丙公司在工程款9,745,860.29元及其利息范围内对其施工的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，驳回丙公司其他诉讼请求。
甲公司不服二审法院的《1号判决》，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年3月28日作出《民事判决书》，认为二审院认定丙公司对涉案工程享有工程价款优先受偿权有事实和法律依据，且工程价款优先权的理论依据为留置权，是为强化文书的说理性，并无不当，该认定也不影响对本案的事实认定和法律适用，因此甲公司的再审理由不能成立，从而驳回了甲公司的再审申请。
最高院再审裁判
最高法院认为侵权诉讼争议焦点为，丙公司不撤离涉案施工场地是否具有合法依据。围绕该争议焦点，最高法院作出如下认定：
1. 关于总包合同与分包合同的关系，最高法院认为，分包合同虽然独立于总包合同，但总包合同是签订、履行分包合同的前提和基础。甲公司解除与乙公司之间的总包合同后，乙公司便丧失了总包承包人的法律地位，分包合同亦由此丧失了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷于履行不能。总包合同解除必然导致分包合同解除。分包合同应随总包合同的解除而解除。
2. 关于乙公司是否有权解除分包合同，最高法院认为，乙公司有权解除分包合同，理由概括如下：1）由于总包合同是分包合同履行的前提与基础，在总包合同解除之后，分包合同便处于履行不能的状态，在此情况下，分包合同应予以解除，即使乙公司可能因此向丙公司承担相应的违约责任，但这不能作为阻却解除分包合同的事由；2）根据《合同法》第二百六十八条关于定作人“任意解除权”的规定，乙公司有权随时解除分包合同。
3. 关于分包合同的解除时间，最高法院认为，分包合同因总包合同解除而告解除，因此分包合同解除时间应与总包合同解除时间同步，即甲公司与乙公司一致认可的2005年12月31日。一、二审法院以总包合同与分包合同各自独立，总包合同解除并不必然导致分包合同解除为由，认定分包合同自广东省高院于2011年12月21日作出《1号判决》之日方告解除，是错误的，应予纠正。
4. 关于丙公司可否以在分包合同下对乙公司享有债权为由拒绝撤场，最高法院认为，关于丙公司与乙公司之间因分包合同解除而产生的债权债务关系，当事双方可另寻法律程序解决。即使乙公司应就分包合同解除向丙公司承担损失赔偿责任，丙公司享有的该债权也不能对抗甲公司就施工场地享有的物权。因此，丙公司以乙公司严重违约给其造成巨大损失为由拒绝退场，不能得到支持。
5. 关于承包方根据《合同法》第二百八十六条规定所享有的建设工程价款优先受偿权的行使方式，最高法院认为，即使乙公司存在欠付工程价款的情形，丙公司也只是就建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，而不能占据施工场地。
6. 关于丙公司是否对建设工程享有留置权。最高法院认为，根据《合同法》二百六十四条规定，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但留置的对象应当是动产，而不能是不动产，因此丙公司主张行使留置权不能得到支持。
7. 关于丙公司是否有权行使代位权。最高法院认为，丙公司以乙公司怠于向甲公司行使债权为由向甲公司主张行使代位权，明显不具备适用条件，即使条件满足，丙公司亦不能通过占有施工场地的方式实现该代位权。
因此，最高法院认为，丙公司无论从任何立场出发，均无权继续占有涉案施工场地，甲公司要求其撤离施工场地的诉讼请求，应当得到支持，并最终判决，撤销本案一、二审判决，丙公司应当于2006年1月15日前（注：甲公司要求丙公司撤离时间）撤离甲公司扩建工程项目施工场地。
律师总结
从最高法院上述提审判决中，可以归纳总结出以下要点：
1. 总包合同解除，分包合同必然同步解除，分包人应即撤离项目场地
我国《合同法》第二百七十二条的规定，发包人可以与总承包人签订建设工程合同，将建设工程发包给总承包人，再由总承包人在发包人同意的情况下，将建设工程中的部分工作分包给第三人。由此，在建设工程领域，通常会形成建设工程“发包-总包-分包”的法律关系，发包人与总承包人之间形成的是总包合同法律关系，总承包人与分包人之间建立的是分包合同法律关系。
尽管从合同相对性来看，总包合同与分包合同是两个相互独立的合同，但总包合同与分包合同在内容上和履行上是相互联系的。分包合同是总承包人为履行总包合同约定的内容而与分包人签订的，分包合同来源于总包合同。因此，总包合同是签订、履行分包合同的前提与基础。总包合同解除后，发包人的相对方失去了总承包人的法律地位，总承包人与分包人之间的分包合同即失去了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷入履行不能。在此情形下，总包合同解除必然导致分包合同同步解除。
分包人撤离建设项目场地，是分包合同解除后的直接法律后果。分包合同解除后，分包人继续占用项目场地失去了合同和法律基础，分包人应即撤离项目场地。
2. 在总包合同解除的情况下，即使解除分包合同会导致总承包人向分包人承担相应的违约责任，总承包人仍有权解除分包合同
原审法院认为乙公司是违约方，因此无权解除分包合同。原审法院认定乙违约的依据是广东高院在另案作出的《1号判决》。但依据《1号判决》得不出丙公司是守约方、乙公司是违约方的结论，此处不赘述。最高法院在提审判决中没有过多地论及乙公司是否违反了分包合同，但根据最高法院的提审判决，可以得出这样的结论，在总包合同解除的情况下，即使解除分包合同会导致总承包人向分包人承担相应的违约责任，这也不能作为阻却分包合同解除的事由，总承包人仍有权解除分包合同。
3. 总承包人对分包合同享有定作人对加工承揽合同所享有的任意解除权
建设工程承包合同具有加工承揽合同的法律特征，总承包人相当于定作人，施工方相当于承揽人。正因为如此，《合同法》第十六章“建设工程合同”中的第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。” 对于总承包人的解除权，《合同法》第十六章没有规定，因此应适用《合同法》第十五章“承揽合同”的相关规定。《合同法》第十五章“承揽合同”中的第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。” 因此，总承包人对分包合同享有任意解除权。至于发包人对总承包人之间的总包合同是否同样具有任意解除权，最高法院的提审判决中没有论及。但最高法院对分包合同任意解除权的意见，对总包合同解除权的行使，也应有重要参考价值。
4. 分包人依据分包合同对总承包人所享有的债权不能对抗发包人对施工场地所享有的物权
发包人是建设工程所在施工场地的土地使用权人，即业主，其对施工场地享有物权，受《物权法》保护。物权是对世权，任何人都负有不得妨碍与侵害的义务。在分包合同下，即使分包人对总承包人享有债权，该债权也是一种对人权、相对权，只能在特定的当事人之间产生效力，不能针对总承包人之外的第三人，不能对抗发包人对施工场地所享有的物权。
5. 建设工程价款优先受偿权不是留置权
《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。有观点认为承包人这种优先受偿权为留置权。若发包人未支付价款，承包人据此可不向发包人交付建设工程。最高法院在甲公司申请再审的另案判决即2013年3月28日（2013）民申字第39号《民事判决书》中也提到存在工程价款优先权的理论依据为留置权的观点。但按照民法原理，留置权的对象仅限于动产。《物权法》对此亦有明文规定。《合同法》第二百八十六条规定的权利客体是建设工程，属于不动产。因此，将本条建设工程优先受偿权解释为留置权显属不当。三年之后，最高法院在本案中进一步澄清了（2013）民申字第39号《民事判决书》中当事人有争议的观点，确认建设工程价款优先受偿权不是留置权。这是一个非常重要的裁判原则。在建设工程价款优先受偿权不再认定为留置权的情况下，根据《合同法》第二百八十六条规定，即使发包人欠付工程款，承包人也只是就建设工程的价款对工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，而不能以行使留置权为由占有施工场地。