【北京建设工程律师】未经招投标程序的建设工程合同是有效的吗？
建设工程合同是以特定不动产的工程建设为主要内容的合同，因此国家出台了《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等系列法律法规对建设工程合同的招标投标环节进行规范。那么未经招投标程序即签署的建设工程合同是否有效呢？
1.建设工程项目属于《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的强制进行招投标的项目建设工程，未经招投标程序，违反《招投标法》的规定，合同无效。
案例一：2006年4月28日，A公司、B公司未经招标投标与C建司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，约定A公司、B公司将位于本市凤凰小区凤凰广场工程承包给C公司承建。后三方因工程价款的支付问题诉至法院。
法院经审理认为：一、本案所涉工程系商品房住宅工程，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；......”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：......（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”的规定，本案所涉工程依法属于必须进行招投标的工程。A公司、B公司与C公司签订的建设工程施工合同无效。鉴于该工程已经竣工验收合格并交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，C公司请求按约定价款支付工程价款，予以支持。
2.建设工程项目《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的强制进行招投标的项目建设工程，属于省级招投标管理办法规定的招标范围，未经招投标程序，建设工程合同仍然有效。
案例二：2004年1月，A公司向四家施工企业发出了招标邀请，四家公司同月向其发作出投标。评标后，A并未当场定标，事后向这四家企业之外的另一家施工单位B公司发出了“中标通知书”，并于2月15日签订了承包合同。双方确定该合同关系时，A公司并未办理该项工程立项审批等手续。2004年11月19日，A公司以履行不能为由向B公司发出解除合同的通知，该通知发出后，B公司未予理涉。为此，A公司诉至法院，诉称本案合同确立前，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，故中标无效，由此订立的承包合同也无效。原告诉请法院确认原、被告间的承包合同无效，并请求被告退还预付款。
法院经审判认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年国务院批准、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，本工程项目不属于《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的强制进行招投标的项目，故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。
法律总结
发包方与承包方之间签订的建设工程合同的有效与否，其中涉及到以下几个法律问题：
一、建设工程项目是否属于国家强制进行招投标的范围
《招标投标法》第三条规定了强制招标的范围，即在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。为了进一步细化招标投标范围，国务院批准发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，明确必须进行投标投标程序的工程建设项目的具体范围和规模标准。
二、未经招标投标程序，建设工程合同的效力问题
案例一情形下因建设工程项目为商品房住宅项目，属于《招标投标法》强制招标的范围，属于《合同法》第五十二条第五款规定的情形，违反法律、行政法规的强制性规定，因此法院判决合同无效。案例二情形下，建设工程合同不属于国家强制招标范围，属于省级政府规章规定的招标范围。《合同法》第五十二条规定，违反“法律、法规”等强制性规定，合同无效，而部门规章和地方政府规章不能够作为判定中标有效与否及合同效力的法律依据。因而，案例二虽违反了省级政府规章的招标程序，但并不违反国家关于招标投标程序的相关规定，因而建设工程合同仍然有效。
三、未经招标投标程序，无效建设工程合同的处理
《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。” 案例一中，建设工程项目属于国家强制招标范围，因未经招标投标程序而被法院判决该合同无效。但该案判决中，因该建设项目交付验收，发包方继续向建设方履行支付工程价款的义务。 因此，建设工程合同是在遵循普通《合同法》原则，建设工程合同有其自身的特殊性，具体体现在：建设工程合同包括勘察、设计、施工等合同，应当分类具体处理。针对建设工程勘察、设计合同，被确认无效后，未履行的停止履行，已经履行或履行完毕的，不必支付报酬，已经支付报酬的应当返还。建设工程合同，因工程建设进度与建设质量的不同而具体分析：（1）建设工程施工合同未履行的，停止合同履行；给对方造成损失的，过错方应当向对方承担缔约过失责任；（2）建设工程施工合同已经开始履行，且工程质量完全合格，且未违反国家或地方政府的计划，验收交付，则继续支付建设工程价款；（3）建设工程质量低劣，或不符合国家或地方政府的规划，将完成的劣质工程予以拆除，恢复原状。