【北京建设工程律师】材料价格上涨，承包人能否援引情势变更要求补偿？
案情介绍
2003年3月13日，十三冶金公司中标黄延公司西部大通道包（头）北（海）线陕西境黄陵至延安高速公路第二批路基、桥隧工程HY*标段。中标价为人民币壹亿柒仟伍佰陆拾陆万元整（¥175660000元）。2003年6月9日，黄延公司（业主）与十三冶金公司（承包人）签订《合同协议书》，约定：1.HY*标段由SK202+600至SK211+300、XK202+600至XK211+300,长约8.7km。技术标准：高速公路。其中隧道（单洞）长1020米；大桥7座长1137.75米以及其他构造物工程等。2.下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：（1）本合同协议书及廉政合同；（2）中标通知书；（3）投标书及投标书附录（含承包人在评标期间和合同谈判过程中递交和确认，并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；（4）合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（5）合同通用条款；（6）技术规范（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（7）图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（8）标价的工程量清单；（9）构成本合同组成部分的其他文件。3.上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价为人民币壹亿柒仟伍佰陆拾陆万元整（¥175660000元）。
合同专用条款记载：第1条1.1（b）（1）约定，合同，合同条款、技术规范、图纸、工程量清单、投标书、投标书附录、中标通知书、合同协议书、建设工程廉政合同以及构成合同组成部分的其他文件。第70条约定，在合同执行期间，不考虑人工、机械使用和材料的价格涨落因素，即在施工期间对合同价款不予调整。
2006年8月30日，施工单位十三冶金公司申请交工验收，同日，合同段监理单位（江苏东南交通工程咨询监理有限公司）黄延高速公路第四驻地监理办认为十三冶金公司已按照合同约定完成第八合同段路基、桥梁工程、质量合格，同意交工。2006年9月13日，设计单位陕西公路勘察设计院出具意见为工程按设计实施。2006年9月18日，项目法人黄延公司意见为合同约定内容全部完成，质量评定合格，同意交工，待质量缺陷整修完善后颁发交工证书。2006年9月30日，该工程整体通车。
2004年10月21日，陕西省交通厅陕交发（2004）300号《陕西省交通厅关于在钢材市场价格大幅上涨且波动较大期间加强全省公路建设项目合同支付管理工作的通知》载明，从2003年6月开始，由于国家钢材进口等宏观政策调整，钢材供不应求的局面难以在短时期内改变，钢材市场价格大幅上涨，波动较大，是业主与施工企业始料未及，后续情况也难以预料。对此，省厅组织人员对西安钢材市场价格进行了统计汇总，供项目管理单位在合同支付工作中参考，并就有关问题通知如下：1.对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿。2.2003年6月后签订了施工合同的在建工程，在法规允许的范围内，本着合情合理的原则，业主可与施工单位协商，补充修改相应的合同条款，以降低业主和施工单位承担的钢材价格风险。另外，从去年初以来，燃油市场价格也持续上涨，对燃油机械台班单价有一定影响，同时，随着国家对超限超载运输治理规范，过低的畸形运价逐渐回归正常，根据省厅定额站的分析，从今年4月开始，我省公路建设大宗材料市场运价每吨公里比以前平均上涨了0.1-0.15元。请和项目管理单位在合同支付管理工作中予以关注。
2006年10月18日，黄延8标项目部向第四驻地监理办报送黄延8标（2006）132号《关于申请对自购钢材、燃油价格上涨增加费用进行补偿的请示》记载，自开工以来，其承建工程投入了大量的自购钢材（各种钢模板、隧道管棚钢管、型钢以及各种预埋件等），因钢材价格上涨增加了成本。另外，因国际市场燃油价格上涨、国家发改委不断调整成品油价格，燃油价格持续上涨，也增加了施工成本。因国家宏观调控造成钢材、燃油涨价，且这种涨价不可预见，导致自购钢材、燃油成本较投标时大幅增加，特根据合同条款12.2条规定，申请自购钢材、燃油涨价部分补差，按照不同时期陕西造价信息价差计算，供给增加费用8148609元。附件：1.自购钢材及柴油价差增加费用表；2.相关文件及造价信息；3.合同条款12.2条。
2006年10月18日，十三冶金公司项目部向第四驻地监理办报送黄延8标（2006）139号《关于申请对自购材料运费上涨增加费用进行补偿的请示》记载，自开工以来，施工用砂石、钢材等自购材料自西安经西铜、铜黄高速和G20国道运抵施工现场。自开工以来，国家发改委不断调整成品油价格，燃油市场价格持续上涨，对燃油机械台班单价有一定影响，同时，随着国家对超限超载运输治理规范，过低的畸形运价逐渐回归正常，以上因素增加了运输成本。这种运价上涨的外界障碍是投标时不可预见的，导致自购材料运费成本较投标时大幅增加，特根据合同条款70.2条、12.2条规定，申请自购材料运费涨价部分进行补差，每吨公里涨价按陕交发（2004）300号文以0.15元计算，共计增加费用6705130元。附件：1.自购材料运费上涨增加费用表；2.相关文件及造价信息；3.合同条款12.2条。
2010年1月23日，黄延公司作出黄延高速发（2010）45号《关于HY-8合同段自购型钢费用补偿的批复》，内容为：“第一项目组：……依据陕西省交通厅陕交发（2004）300号文件精神，经黄延公司专题会议（2010年第一次）研究决定对HY*合同段自购型钢费用进行补偿，批复如下：HY*合同段共采购型钢1487.771吨，经计算，应补偿HY*合同段自购型钢差价款合计1415287.55元。
陕西新时代工程造价咨询有限公司作为本案的司法鉴定机构于2016年12月7日作出陕新基建（2016）第1508号《鉴定意见书》，经组织质证，各方当事人均提出异议。陕西新时代工程造价咨询有限公司鉴定人员出庭接受了质询并于2017年3月对鉴定意见进行了补充修正。修正后的部分鉴定意见为：自购材料运费及施工材料价格上涨损失，经鉴定为：因自购材料运输费上涨损失2505131元，施工材料价格上涨损失1649737元。
一审裁判结果
一审法院认为：十三冶金公司与黄延公司依法通过招投标程序于2003年6月9日签订的《合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同通用条款70.1约定：该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。据此可以认定，双方合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。在本工程施工过程中，因国家宏观政策调整，钢材价格大幅上涨，陕西省交通厅通知要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿。据此，黄延高速2010年1月23日已经给黄延8标补偿了钢材差价1415287.55元。但十三冶金公司不能以该文件为依据突破合同的约定要求黄延公司承担材料涨价的损失。故对十三冶金公司主张的要求支付材料差价损失不予支持。据此判决：驳回的十三冶金公司的该项诉求。
十三冶金公司不服一审判决，认为在本工程施工过程中，因国家宏观政策调整，钢材价格大幅上涨，陕西省交通厅要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给予施工企业施工补偿。这说明在本工程施工过程中，存在情势变更情形，此时为实现公平和公正，需要通过司法介入，强行改变合同条款，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险。该项损失经鉴定应补偿的金额为4154868元，一审判决在查明存在情势变更的情况下，仍以合同条款为由不支持该项赔偿请求，有失公平。并结合其他理由，提出上诉。
二审裁判结果
二审法院认为：对于鉴定意见中关于材料及运费调差损失金额为4154868元的部分，十三冶金公司主张其施工期间材料及运费价格上涨，属于法律规定的情势变更情形，应当进行调整。本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形。黄延公司与十三冶金公司签订的《合同协议书》通用条款70.1约定，该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。在本工程施工过程中，因国家宏观政策调整造成的钢材价格上涨，陕西省交通厅通知要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿。2010年1月23日，黄延公司依据陕西省交通厅的通知精神，经黄延公司专题会议研究决定，补偿HY-8合同段自购型钢差价款1415287.55元。一审判决认定十三冶金公司不能以该通知为依据突破合同约定要求黄延公司承担材料涨价的损失并无不妥。故十三冶金公司主张的要求黄延公司支付材料及运费调差4154868元的上诉请求不能成立，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。
律师总结
本案主要争议的问题是案涉材料、运费的上涨是否足以突破合同严守原则，构成情势变更。
一、情势变更与合同严守
合同严守原则在我国合同法第八条有明文规定，但是在肯定合同严守的前提下也存在着一定的例外，如不可抗力、情事变更。梁慧星先生认为，情事变更原则是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力，有悖于诚实信用原则时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理，究其实质，情势变更原则，为诚实信用原则的具体的应用，目的在消除合同因情势变更所产生的不公平后果。
二、情势变更与商业风险
商业风险是指在商业活动中由于各种不确定因素引起的，给商业主体，带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。情势变更与商业风险的成因存在着一定的重合，物价的降浮，币值、汇率的涨落，市场的兴衰等都可能成为商业风险与情势变更的原因，但情势变更与商业风险所引起的法律效果却截然不同。如果被认定为商业风险，按照风险自负的原则，遭受不利益的一方当事人应当承担由此而造成的损失；而被认定为情势变更，则意味着遭受不利益的一方当事人可请求变更或解除合同，使风险由对方承担或双方分担。
情势变更与商业风险的区别可以按照同时适用两个标准来进行，一是风险能否预见，二是风险是否在可承受的范围之内。按照这两个标准，可以把风险划分为四种：（一）可以预见，可以承受的风险，这是商业风险的最主要的形态，因此这种情况下不影响合同的履行和效力；（二）不能预见，也不能承担的风险，这是适用情势变更的主要情形，通过采用变更或者解除合同的方式降低自身遭受的风险；（三）不能预见的，但当事人可以承担范围之内的风险，不宜认定为构成情势变更，应适用合同约定；（四）可以预见风险类型，但其剧烈程度远超市场主体的预期，并不在当事人可以承受范围之内，也应适用情势变更。
本案中，随着经济的发展和基础设施投资的不断增加，综合物价上涨的因素，钢材和运输成本的上涨，对于施工单位来说应当属可以合理预见，同时该风险也并非当事人不能承受，且建设单位在合同履行过程中已经做了相应的补偿，因此，该风险属于上述第三种情况，不构成情势变更情形。
三、合同关于排除材料价格涨落因素的约定是否有效
合同严守原则是商事活动的通行法则，情势变更则是合同严守原则的例外。因此，从价值取向出发，法律通常是将某种变故推定为商业风险。受不利影响的当事人如主张情事变更须负责举证责任。法院在判断属于情势变更，还是商业风险时，需要结合具体的个案来综合考察，对于价格变化不大，对当事人之间利益影响并不严重的，不应适用情势变更，否则将会导致法律的滥用，不利于合同相对方利益的保护。
合同是当事人对未来合作事项的事先规划，当事人当然可以决定各自承担风险的范围。而当事人在多大范围内承担相应的商业风险，这本身就是一个合同解释的问题，无论是借助于当事人明示还是默示的表示。本案中，案涉合同通用条款70.1约定：该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。据此合同已明示排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。