【北京建设工程律师】招标人与中标人以中标通知书代替合同的，不履行义务方该承担何种责任？
近年来，为保护公共利益，提高建筑质量，规范资金使用，招标投标程序已逐渐成为工程建设项目过程中必不可少的一个环节。2000年起施行的《招标投标法》为招投标活动提供了一套完整的规范和依据，促进了招投标过程的合法、公开与透明。招投标过程包括招标、投标、开标、评标与中标，依《招标投标法》第45、46条之规定，中标之后，招标人和中标人应签订书面合同。若未签订合同，仅依据中标通知书是否可以认定合同成立?不履行签订合同义务一方应承担违约责任还是缔约过失责任?
实务界对中标通知书的效力有不同理解。一种观点认为，招标系邀约行为，投标系发出要约，确定中标为承诺，中标通知书到达要约人时合同成立，并同时生效。即使双方事后未签订书面合同，也不影响双方之间合同关系的成立和生效。一方不履行合同义务，应承担违约责任。第二种观点认为，中标通知书达到达投标人之后，合同成立但未生效。因为中标通知书系承诺，此时已具备合同成立的要件，但根据《招标投标法》第46条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”，此系附生效条件的合同，只有签订了书面合同的条件成就时合同才生效。
以上两种观点并不能理顺招投标阶段的法律关系。第一种观点并未对《招标投标法》第46条规定的缔约义务作出合理解释，第二种观点曲解了附条件合同，错误定义了合同生效的时间点。
招标投标是一种竞争性缔约方式。在招标投标程序中，招标文件是希望他人向自己投标的意思表示，只是订立合同的预备行为，故为要约邀请。投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价及工作方案的行为，具有缔结合同的目的，且内容具体确定，故为要约。要约一经到达受要约人，要约人即受要约内容的约束。经过开标、验标、评标和定标，招标人选择了自己满意的投标人，决定其中标，向其发出中标通知书。我国采承诺到达生效主义，即中标通知书一经到达投标人即生效。合同随之成立，内容以中标通知书内容为准。
一般而言，依法成立的合同自成立时生效。导致合同成立与生效时间不一致的有三种情形：一、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的；二、当事人对合同附生效条件的；三、当事人对合同附生效期限的。在这三种情形下，唯有具备法定或约定的条件，合同才生效。然而，《招标投标法》第46条规定的缔约义务并非法律规定的行政性审批手续，亦非当事人约定的生效条件。因此，中标通知书到达投标人后，无论双方是否签订了书面合同，合同均成立并生效。
然而，此合同并非本约合同，而是预约合同，即约定将来订立一定合同的合同。建设方通过招投标的方式选择了合同相对人，双方作为本约合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷，本约合同并未成立。预约成立之后，招标人与投标人负有履行预约所规定或法定的订立本约的义务。一方悔标，拒不签订建设工程合同书的，守约人只能请求对方履行订立本约的义务，而不能认定买卖合同已经成立，不得直接依预定的本约内容请求履行。
据此，招标人、投标人在中标通知书送达而又未签订建设工程合同的情形下发生纠纷时，预约权利人不能依据本合同(建设工程合同)的内容请求对方承担违约责任，而只能依据预约合同(中标通知书)要求违约责任赔偿。若预约合同对违约责任没有约定，则可请求对方承担缔约过失责任。在招投标程序中，一方进行投标，一方确定中标并发出中标通知书，双方已经达成签订建设工程合同的合意，此时一方不履行签订合同的义务导致合同未能成立，显然违背了诚实信用原则。给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，以对方的实际损失额度为限。
结论：在建设工程项目招投标过程中，招标人向投标人发出中标通知书但双方最终未签订建设工程合同的，应认定为预约合同成立并生效，主合同并未成立。守约方可依预约合同请求对方继续履行签订主合同的义务、承担违约责任，亦可向对方主张未订立主合同的缔约过失责任。