【北京建设工程律师】招投标订立的建设工程施工合同是否可以变更？
案例介绍
2003年11月1日河南省二建公司与新星房地产公司签订建设工程施工合同，此后经过招投标程序，2004年5月10日新星房地产公司发出定标确认书及中标通知书，确认省二建公司为石榴园小区2号楼施工单位。2004年5月21日双方签订建设工程施工合同。其中开工日期为2004年5月27日，竣工日期为2005年6月30日。2003年11月1日和2004年5月21日的两份施工合同除开工及竣工日期不同外（2003年11月1日签订的合同中约定开工日期为2003年11月20日，竣工日期为2004年12月23日。2004年5月21日签订的合同中约定开工日期为2004年5月27日，竣工日期为2005年6月30日），其余条款内容均一致；上述招投标文件等手续在新乡市人民政府大型项目建设办公室（以下简称大项办）备案，但两份施工合同均未在大项办备案。经查明，石榴园2号楼竣工日期为2007年3月16日。事后双方就工程款的结算问题经一审、二审和再审，最终由最高人民法院作出了依据备案的招投标文件结算工程价款的裁定。
律师总结
一、招投标订立的建设工程施工合同是否可以变更？
《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第59条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
但是前述法条中所述为“实质性内容”，那么又该如何界定“实质性内容”呢？
二、“实质性内容”的界定
对于“实质性内容”的界定，《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）都没有作出规定，那么自然也就难以在实践中判定招标人与投标人所修改的合同内容是否属于“实质性内容”。《中华人民共和国招标投标法释义》对《招标投标法》第46条第1款的“实质性内容”做出了规定，是指投标价格、投标方案等实质性内容。
然而该释义的法律位阶太低，并且规定的过于模糊，因此有必要展开分析。应该说施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。而建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
根据《合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”之规定，工程施工承包人的主要义务是保质按期完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。
由此可见，工程价款、工程质量和工程期限对施工合同当事人之间的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务。当事人双方经过协商在前述三个方面以外对合同内容进行修改，都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。因此，建设工程施工合同的实质性内容可以概括为工程价款、工程质量和工程期限。而在上述案例中，最高人民法院也指出：招标投标法第四十六条第一款规定的所谓“背离合同实质性内容”，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。
本案开发商与施工单位在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。施工合同未经备案，只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由，并非否定合同效力的理由。因施工合同违反法律的强制性规定而无效，二审判决依据备案的招投标文件结算工程价款，并无不当。
从最高人民法院的裁定中，可以看出，实践中对“实质性内容”的认定也是从工程价款、工程期限以及工程质量等方面来认定的。因此在实际操作中，签订招投标合同后，也不能通过再签订合同的方式来改变招投标合同的工程价款、工程期限以及工程质量等方面。否则，就会因为违反法律的强制性规定而无效。还有本案虽未涉及，但实践中通常面临的“阴阳合同”问题，又该如何认定？
三、阴阳合同的认定
实践中往往面临“阴阳合同”的问题，在本案中，最高人民法院在裁判要旨中指出：建设工程案件司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条解释的内容是“黑白合同”的认定问题。由于本案不存在备案的中标合同（白合同），开发商与施工单位签订的施工合同就不属于一般意义上的“黑合同”，故二审判决并未适用建设工程案件司法解释第二十一条的规定来认定施工合同无效，不存在开发商申请再审所主张的适用法律错误的情形。建设工程案件司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定的适用，以按照固定价结算工程价款的合同有效为前提。本案开发商与施工单位签订的施工合同是违反招标投标法强制性规定的无效合同，故上述案例不应适用建设工程案件司法解释第二十二条的规定。
从中可以看出，实践中法院的态度是不认可“阴阳合同”的，一般以经过备案的中标合同为准，所以不建议在实际操作中签订“黑合同”。