【北京建设工程律师】地方政府有关建设工程人工费定额及调差规定是任意性规范还是强制性规范？
各个政府文件中关于建筑市场人工单价的规定是任意性规范抑或强制性规范，这一定性决定着工程款的最终确定，在人工费波动的背景下，更是一个司法实践中不容回避的法律问题。
一、什么是建设工程定额
建设工程定额是在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。这种量的规定，反映出完成建设工程中的某项合格产品与各种生产消耗之间特定的数量关系。是一定时期的建筑产品（工程）生产机械化程度和施工工艺、材料、质量等建筑技术的发展水平和质量验收标准水平的反映。
建设工程定额是根据国家一定时期的管理体系和管理制度，根据定额的不同用途和适用范围，由国家指定的机构按照一定程序编制的，并按照规定的程序审批和颁发执行，比较有影响的建设工程定额有：1.1981年国家建委编制的《建筑工程预算定额》（修改稿），各省、市、自治区在此基础上于1984年、1985年先后编制了适合本地区的建筑安装工程预算定额。2.2008年12月1日开始执行的《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2008)，其最新版本为2013年7月正式实施的(GB 50500—2013)。3.2013年3月，住房城乡建设部、财政部发布新修订的《建筑安装工程费用项目组成》(建标〔2013〕44号)。
二、建设工程定额的性质
为提高建设工程定额科学性，规范定额编制和日常管理工作，住房和城乡建设部在2015年12月25日印发《建设工程定额管理办法》建标〔2015〕230号，该规定明确，国务院住房城乡建设行政主管部门、各省级住房城乡建设行政主管部门和行业主管部门发布的各类定额，适用该办法。该办法第三条第二款明确，定额是国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价的依据，对其他工程仅供参考。2008年12月1日开始执行的《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2008)第1.0.3条曾明确规定：全部使用国有资金（含国家融资资金）投资或国有资金投资为主 的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。而在2013年7月正式实施的《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2013)中则删除了该项限制性规定。由于13版的规范是现行规范，而《建设工程定额管理办法》仅明确定额是使用国有资金工程建设项目投资估算、设计概算和最高投标限价的依据，作为直接规范建设工程定额管理的唯二行政规章。均未明确建设工程定额是建设工程合同的必备条款，根据民商事活动法无禁止即自由的原则，即便是使用国有资金的工程建设项目，也不应视为建设工程定额当然适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”该条款表明，定额标准是任意性规范，准许合同约定与定额标准不相一致。
行政机关在定额标准或调差文件中，往往也会表现出尊重当事人的合同自由的谦抑性，自行排除了对已约定风险合同的适用，侧面验证定额标准的非强制适用性。
三、如何实际操作
（一）当事人约定了高于同期定额标准的人工费
根据合同自由原则与当事人意思自治原则，对于合同的有效约定，当事人均应依据诚信原则遵从自己的约定，不得擅自变更。故此，只要合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，就应当充分尊重合同当事人的意思自治。当事人在考察了市场机遇、风险及各自可能获得的利益以后，平等自愿、意思真实一致签订的施工合同，应受法律保护，双方均应依约履行合同义务，不得擅自变更合同内容。
（二）当事人在合同中约定了人工费定额标准，但在竣工结算时又有新的更高的定额标准已经实施
定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值确定的，是为完成单位工程量所消耗的劳动、材料以及机械台班的标准额度，属于政府指导价范畴，是任意性规范而非强制性规范。工程结算时已经实施的新的定额标准，属于政府颁布的政策性调整文件，不是必须遵守的强制性文件，当事人的约定具有优先于法律的任意性规范的适用效力。新定额标准无法抗辩已生效的合同。因此，如果双方当事人没有在施工合同中约定工程取价标准随当地政策调整的内容，则应当适用施工合同约定的定额标准，承包人不得要求按照新的标准计算人工费。
（三）合同未约定人工费标准
根据《合同法》第六十二条第二款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”及《民法通则》第八十八条第四款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：（四）价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”的规定，当合同无关于人工费计算标准的约定或者约定不明，建筑质量合格且发包人拒绝结算，责任归发包人时，建设工程定额价属于政府指导价，可以作为计价方法使用。